O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, por maioria de votos, que a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes deve respeitar o prazo de anterioridade nonagesimal, ou seja, de 90 dias após a publicação da lei que regulamentou o tema.
Com isso, o Difal poderá ser cobrado a partir de abril de 2022, e não somente em 2023, como defendiam alguns contribuintes. No entanto, a Corte decidiu também proteger os contribuintes que ajuizaram ações até novembro de 2023 e não recolheram o tributo em 2022, ao modular os efeitos da decisão.
Difal de ICMS: STF confirma anterioridade de 90 dias e protege contribuintes
Entendimento do STF sobre o Difal do ICMS
O julgamento tratou da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança do Difal entre os estados e foi sancionada em janeiro de 2022.
O principal ponto de discussão era se o tributo poderia ser exigido ainda naquele ano ou se deveria observar o princípio da anterioridade anual, que determina que novos tributos ou aumentos só podem valer no exercício seguinte à publicação da lei.
Por 9 votos a 2, prevaleceu o entendimento de que a anterioridade nonagesimal é suficiente. Para a maioria dos ministros, a lei complementar não criou um novo tributo, apenas ajustou a destinação da arrecadação entre os estados de origem e de destino das mercadorias, mantendo a estrutura tributária já existente.
O relator do caso destacou em seu voto que a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência nem a base de cálculo do imposto, apenas definiu a forma de partilha entre os entes federativos”. Dessa forma, entendeu que a cobrança poderia ocorrer após 90 dias da publicação da norma — isto é, a partir de abril de 2022.
Divergências e votos dos ministros
A corrente vencedora foi acompanhada pelos ministros André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Cristiano Zanin, Dias Toffoli e Flávio Dino.
O ministro Flávio Dino, entretanto, propôs uma modulação de efeitos para garantir segurança jurídica aos contribuintes que, diante das controvérsias sobre a vigência da lei, ajuizaram ações e deixaram de pagar o Difal em 2022.
Segundo o ministro, muitos contribuintes foram orientados por pareceres técnicos e decisões de tribunais estaduais que indicavam que a cobrança só poderia começar em 2023. “Punir quem agiu de boa-fé seria injusto e criaria insegurança jurídica”, observou.
Os ministros Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli acompanharam essa proposta, consolidando a maioria pela modulação da decisão.
Por outro lado, houve duas divergências. O ministro Edson Fachin defendeu que a cobrança deveria obedecer à anterioridade anual, pois, em sua visão, a LC 190/2022 instituiu nova obrigação tributária. Ele foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.
Entendimento reforça decisões anteriores
A decisão do STF reafirma a posição adotada em ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7778) julgadas em 2023, quando o tribunal já havia reconhecido que a cobrança do Difal poderia ocorrer a partir de abril de 2022, observando apenas o prazo de 90 dias.
Essas ações surgiram após contribuintes questionarem a validade de leis estaduais que começaram a cobrar o imposto ainda em janeiro de 2022, antes do fim da noventena constitucional. O novo julgamento, com repercussão geral, terá efeito vinculante e servirá de parâmetro para todos os tribunais do país.
Impactos da decisão para contribuintes e estados
A decisão do STF traz maior segurança jurídica para o mercado, especialmente para empresas que operam com vendas interestaduais a consumidores finais. A modulação dos efeitos evita que contribuintes sejam cobrados retroativamente por débitos de 2022, desde que tenham ajuizado ações até novembro de 2023.
Por outro lado, a definição de que o Difal é exigível desde abril de 2022 tende a favorecer a arrecadação dos estados, que vinham enfrentando incertezas sobre a validade das cobranças realizadas naquele período.
Segundo especialistas em direito tributário, a decisão equilibra os interesses entre contribuintes e o Fisco, pois mantém a arrecadação estadual sem prejudicar quem buscou o Judiciário diante de um cenário de dúvida normativa.
Conclusão
Com a definição do STF, o Difal do ICMS passa a ter sua cobrança reconhecida como válida a partir de abril de 2022, respeitando o prazo de 90 dias estabelecido pela Constituição. Ao mesmo tempo, a modulação de efeitos preserva o direito dos contribuintes que atuaram de boa-fé e recorreram à Justiça.
A decisão representa um marco importante na interpretação da anterioridade tributária, e seu efeito vinculante deverá orientar todas as instâncias do Judiciário e os fiscos estaduais nos próximos anos.
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