Ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. De acordo com o entendimento dos magistrados, deve ser aplicado o Tema 69 (RE 574.706) do Supremo Tribunal Federal (STF).
O tema foi analisado pela 1ª Turma do STJ e a decisão foi unânime, sendo um importante passo para o tema, que foi pela primeira vez analisado pelo Tribunal.
STJ exclui Difal de ICMS da base do PIS e da Cofins
O Tema 69 do STF, conhecido como “tese do século”, é responsável por definir que o ICMS não entra na base de cálculo das contribuições, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.
No caso do Difal, este é entendido como a diferença entre as alíquotas de estados e é cobrado, por exemplo, em operações que destinam mercadorias a consumidor final localizado em outra unidade da federação.
Neste sentido, advogados entendiam que se criava um “limbo recursal”. De um lado, o STF argumentava que ela envolvia análise de legislação infraconstitucional, cabendo ao STF a sua análise. Essa decisão foi tomada, por exemplo, no RE 1.469.440, julgado em fevereiro de 2024, como explica o Jota.
“De outro, o STJ entendia que era o caso de análise de tema constitucional, cabendo ao STF o julgamento. Exemplo foi a análise do REsp 2.133.501/PR, pela 2ª Turma, em agosto de 2024, em que o relator, ministro Mauro Campbell Marques, não analisou o mérito da questão”, destaca.
Para a relatora do caso, ministra Regina Helena Costa, o caso envolvendo o Difal é uma “tese filhote” do Tema 69, sendo aplicável o entendimento fixado pelo STF naquele tema.
“Eu fiz o destaque porque é um tema inédito, conquanto bem balizado já pela jurisprudência do STF e desta própria Corte. Mas, como é uma tese nova, eu quis destacar para chamar a atenção. Neste caso, estou reconhecendo, dando provimento, para restabelecer sentença no que reconheceu o direito à não inclusão do ICMS-Difal nas bases de cálculo do PIS e da Cofins”, informou a magistrada.
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