Em voto apresentado no último dia 7 de novembro, o ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), defendeu a tese de que a Lei Complementar que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS deve respeitar as anterioridades nonagesimal e anual, sendo aplicável a cobrança apenas a partir de 2023.
Até o momento, três ministros apresentaram seus votos, todos com diferentes teses e interpretações sobre quando deve iniciar a cobrança do Difal. O voto apresentado pelo ministro Fachin foi proferido nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.
Ministro Edson Fachin vota para que Difal do ICMS seja cobrado apenas em 2023
Toda a divergência que envolve a votação está diretamente relacionada com a Lei Complementar 190/22, publicada em 05/01/2022, responsável por regulamentar a cobrança do Difal de ICMS. Caso a posição do ministro Fachin prevaleça, os estados e o Distrito Federal somente poderão realizar a cobrança a partir de 2023.
Os contribuintes também precisam ficar atentos a cada movimentação envolvendo o tema, pois caso seja decidido dessa maneira, os mesmos poderão solicitar restituição caso dos valores já pagos indevidamente.
No caso dos diferentes votos apresentados, o relator, ministro Alexandre de Moraes, votou para que a LC 190/22 respeite apenas o prazo referente à disponibilização do portal do Difal, sem precisar respeitar os princípios das anterioridades, como lembra o Jota.
Por outro lado, o ministro Dias Toffoli votou para que a lei observe o prazo do portal do Difal e a noventena, posicionamento que permite a aplicação da cobrança ainda neste ano.
Em seu voto, o ministro Edson Fachin explicou que a natureza jurídica do Difal de ICMS foi definida na apreciação da ADI 5469 e do RE 128019 (Tema 1093), em 2021. Na ocasião, foi concluído que a Emenda Complementar que instituiu o Difal gerou uma nova relação jurídico-tributária.
Fachin ainda seguiu o entendimento e reconheceu a constitucionalidade do artigo 3ª da LC 190/22, que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, que cita o respeito à anterioridade nonagesimal; além da alínea b, que trata da anterioridade anual.
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