As empresas que recolhem ISS pelo Simples Nacional estão dispensadas de cumprir o artigo 166 do Código Tributário Nacional, pois esse regime não permite o repasse do encargo financeiro ao tomador de serviços e usa o faturamento bruto como base de cálculo.
Esse foi o entendimento da 14ª Câmara de Direito Público do TJ-SP ao dar provimento a um recurso contra a decisão que julgou improcedente ação de repetição de indébito.
Empresas enquadradas no Simples Nacional estão isentas de cumprir a exigência estabelecida no artigo do CTN
A decisão original rejeitou o pedido por entender que o ISS é um tributo indireto e que a empresa não cumpriu os requisitos do artigo 166 do CTN, o qual exige prova de que o encargo financeiro foi assumido pelo contribuinte para permitir a restituição.
No recurso, a empresa alegou cerceamento de defesa, argumentou que o município não contestou os fatos e que, por recolher o ISS pelo Simples Nacional, não precisaria atender às exigências do artigo 166.
O relator, desembargador, confirmou que o tributo foi recolhido pelo Simples, onde o pagamento é feito com base no faturamento total, independentemente dos serviços prestados.
“Dessa forma, o ISS se torna tributo direto, em que não é possível transferir o encargo ao tomador dos serviços, afastando, portanto, a aplicação do art. 166, do CTN”, registrou.
O magistrado também afastou a alegação do município de São Paulo de que houve prescrição da pretensão repetitória de indébito tributário, uma vez que a impetração de ação interrompe o prazo prescricional, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 1.770.495).
“Daí porque dá-se provimento ao recurso para determinar a restituição dos valores pagos indevidamente ao município de São Paulo, como estabelecido, invertidas a sucumbência e a verba honorária que serão definidas em liquidação do julgado (CPC, art. 85, § 4º, inc. II)”. O entendimento foi unânime.
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