Por: José Carlos Carvalho
Decisão de primeira instância em São Paulo afasta a inclusão dos novos tributos no cálculo do ICMS para uma contribuinte. O alcance é individual e a discussão ainda será examinada pelo Tribunal.
A transição da Reforma Tributária já exige decisões práticas das empresas. Entre elas está uma pergunta que afeta preço, margem e configuração dos sistemas fiscais: IBS e CBS, destacados segundo a nova lógica de tributação, devem também aumentar a base de cálculo do ICMS enquanto os tributos antigos e novos convivem?
IBS e CBS NÃO entram na base do ICMS: sentença abre caminho, mas não encerra o debate
A Secretaria da Fazenda de São Paulo respondeu que sim quando IBS e CBS forem efetivamente exigíveis. Na Resposta à Consulta Tributária nº 32.931/2025, o Estado entendeu que esses valores compõem o valor da operação para fins de ICMS durante a transição.
Para 2026, porém, a própria resposta excluiu os novos tributos da base, em razão das regras de teste e compensação daquele ano.
O que decidiu a Justiça
Em 9 de outubro de 2026, a 2ª Vara da Fazenda Pública de Santos concedeu parcialmente a segurança a uma empresa contribuinte, identificada neste artigo apenas pelas iniciais S.S.S.I.
A sentença declarou inexigível, para essa empresa, a inclusão do IBS e da CBS na base do ICMS a partir de 1º de janeiro de 2027 e afastou, em relação a ela, os efeitos das orientações administrativas paulistas sobre o tema.
O fundamento central foi que IBS e CBS foram estruturados para serem calculados “por fora” e não representam receita própria do vendedor: são valores destinados aos entes públicos.
Na leitura do magistrado, incluí-los na base do ICMS ampliaria a tributação sem autorização legal específica e produziria efeito cumulativo.
A sentença também usou, por analogia, a premissa adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins.
O Estado sustentou interpretação diferente. Invocou a regra da Lei Kandir que toma como base o valor da operação, a ausência de exclusão expressa do IBS e da CBS e a necessidade de preservar a arrecadação durante a transição. A controvérsia, portanto, envolve a leitura da legislação do ICMS em conjunto com a arquitetura constitucional e legal da Reforma Tributária.
A tese desenvolvida pela Oliveira & Carvalho
A controvérsia não nos surpreendeu. A tese de que IBS e CBS, por serem calculados por fora e não representarem receita própria da empresa, não devem integrar a base do ICMS foi desenvolvida pela Oliveira & Carvalho.
Desde que identificamos a potencial ilegalidade da interpretação fiscal, temos ajudado nossos clientes a avaliar seus impactos e a buscar no Judiciário o reconhecimento desse direito.
A sentença de Santos é a primeira decisão de mérito favorável à tese de que temos notícia. Isso não significa que tenha sido a primeira manifestação judicial sobre o assunto: já houve decisões interlocutórias em outros processos.
O que torna este resultado especialmente significativo é o acolhimento da tese em sentença, embora seus efeitos permaneçam restritos à impetrante e sujeitos ao reexame obrigatório.
A Oliveira & Carvalho se orgulha de ter vislumbrado essa potencial ilegalidade e recebe com particular satisfação essa primeira vitória de mérito.
O alcance é limitado
A decisão é relevante porque enfrenta o mérito da controvérsia e oferece fundamentos que podem ser considerados em outros casos. Mas não é uma autorização geral para que todas as empresas excluam IBS e CBS do ICMS.
Foi proferida em mandado de segurança individual, beneficia somente a impetrante e está sujeita a reexame obrigatório pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, além de eventuais recursos.
A sentença também não autorizou restituição imediata em dinheiro. Reconheceu a possibilidade de compensação administrativa de valores eventualmente recolhidos durante o processo, condicionada ao trânsito em julgado e à conferência dos créditos e dos requisitos legais pela Fazenda. Até que haja decisão definitiva ou orientação vinculante, a tese permanece em disputa.
O que as empresas devem fazer agora
O precedente dá maior consistência ao debate, mas não elimina o risco fiscal. Empresas sujeitas ao ICMS devem quantificar o efeito da inclusão em seus produtos e operações, avaliar o impacto sobre preços e margens e revisar os parâmetros dos sistemas de emissão e apuração. Também é prudente manter cenários alternativos documentados para a transição.
A adoção de medida judicial preventiva depende da situação de cada contribuinte, da existência de ameaça concreta e da análise dos efeitos financeiros e processuais. A decisão de Santos mostra que a discussão pode ser levada ao Judiciário antes do início da exigência, mas cada empresa deve avaliar sua própria exposição e estratégia.
A transição precisa de uma regra clara, previsível e uniforme. Até lá, cabe às empresas planejar cenários e acompanhar de perto a evolução administrativa e judicial.
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