Por: José Carlos Carvalho
O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento da ADI 5.161 e estabeleceu critérios objetivos para a aplicação da multa às empresas que distribuem lucros ou bonificações enquanto possuem débitos tributários.
E o aspecto mais importante da decisão é justamente aquilo que não foi decidido: a mera existência de uma dívida tributária não é suficiente, por si só, para sujeitar a empresa à penalidade pela distribuição de lucros.
Empresa com dívida tributária pode distribuir lucros: STF restringe multa a situações específicas
O STF estabeleceu que a multa somente poderá ser aplicada quando estiverem presentes, cumulativamente, três condições:
- o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União;
- sua exigibilidade não estiver suspensa; e
- o débito não estiver garantido por uma das modalidades previstas na Lei de Execução Fiscal.
Portanto, não estamos diante de três situações alternativas. As três precisam ocorrer simultaneamente para que se configure a hipótese de aplicação da penalidade.
Na prática, a regra é muito menos restritiva do que parecia
Esse ponto merece atenção.
Uma empresa pode possuir débitos tributários e, ainda assim, não estar enquadrada na situação que autoriza a aplicação da multa.
Se o débito ainda não estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa, por exemplo, falta um dos requisitos.
Da mesma forma, ainda que esteja inscrito, se sua exigibilidade estiver suspensa — como pode ocorrer em determinadas situações previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional — também não estarão preenchidos os requisitos fixados pelo Supremo.
O mesmo acontece quando o débito estiver adequadamente garantido.
Entre as garantias previstas na Lei de Execução Fiscal estão o depósito em dinheiro, a fiança bancária, o seguro-garantia e a penhora.
Isso muda significativamente a perspectiva com que o tema deve ser analisado pelas empresas.
Ter dívida tributária não significa estar impedido de distribuir resultados
Durante muito tempo, a redação das normas que tratam do assunto permitiu interpretações extremamente abrangentes, capazes de gerar insegurança para empresas que possuíam algum tipo de passivo tributário.
A decisão do STF coloca limites objetivos nessa interpretação.
Inclusive, a Corte afastou a possibilidade de considerar mera provisão contábil como débito suficiente para desencadear a penalidade.
Esse aspecto é particularmente relevante porque diferencia situações absolutamente distintas: uma coisa é a empresa possuir uma contingência ou discussão tributária; outra é possuir crédito tributário definitivamente constituído, inscrito em dívida ativa, exigível e sem garantia.
O STF passou a exigir a segunda situação para aplicação da multa.
Exemplo prático
Imagine uma empresa que possua R$ 5 milhões em discussões ou débitos tributários e tenha R$ 10 milhões de lucros disponíveis para distribuição.
A simples existência daqueles R$ 5 milhões não autoriza automaticamente a aplicação da multa sobre a distribuição.
Será necessário verificar, débito por débito:
Está definitivamente constituído? Está inscrito em dívida ativa? Sua exigibilidade está suspensa? Existe garantia válida?
Somente quando os requisitos definidos pelo STF estiverem cumulativamente presentes é que haverá a situação alcançada pela penalidade.
Essa análise é muito mais precisa — e muito mais compatível com a realidade empresarial — do que simplesmente afirmar que “empresa com dívida tributária não pode distribuir lucros”.
Uma decisão especialmente relevante no atual cenário tributário
A decisão chega em momento particularmente importante.
Com o aumento da complexidade tributária, das discussões administrativas e judiciais e das necessidades de planejamento financeiro das empresas, seria extremamente prejudicial transformar qualquer passivo fiscal em obstáculo automático à distribuição de resultados.
O STF preservou a constitucionalidade das normas, mas delimitou sua aplicação.
Na prática, estabeleceu uma fronteira objetiva: a penalidade deve ficar reservada às situações em que existe crédito tributário definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa, exigível e sem garantia.
Fora dessa combinação, a simples existência de dívida tributária não basta para aplicar a multa.
O que as empresas devem fazer agora
A decisão não significa que toda empresa com passivo tributário possa distribuir lucros indiscriminadamente. Significa algo mais técnico e relevante: o passivo precisa ser qualificado antes de se concluir que existe a restrição.
Antes de uma distribuição relevante, portanto, vale revisar a carteira de débitos e identificar sua situação jurídica: constituição definitiva, inscrição em dívida ativa, eventual suspensão da exigibilidade e existência de garantias.
A conclusão do STF traz, nesse sentido, mais segurança jurídica e maior liberdade para a gestão financeira das empresas, sem retirar da Fazenda Pública os instrumentos de proteção dos créditos que já estejam efetivamente constituídos, inscritos, exigíveis e não garantidos.
Em síntese: ter dívida tributária não significa, por si só, não poder distribuir lucros. Essa é a excelente notícia trazida pela decisão do Supremo.
Confira outras novidades no nosso site
Nós, do escritório Oliveira & Carvalho, trabalhamos para oferecer o serviço de consultoria tributária para empresas. Para isso, contamos com uma equipe de tributaristas, advogados, gestores, ex-auditores fiscais e professores de renomadas instituições de ensino.
Buscamos a otimização de recursos com geração de caixa, redução de custos e mitigação de riscos fiscais. Além disso, oferecemos aos nossos clientes um portfólio de projetos exclusivos.
Somos reconhecidos por nossa competência técnica e pela efetividade dos serviços prestados por nossos especialistas. Entre em contato conosco e saiba mais sobre nossa atuação.